실질과 형식이 차이가 나는 경우, 무엇을 기준으로 사안을 해결해야 하는지가 고민거리가 되기도 한다.

타인 명의로 주식을 인수한 경우 명의 대여자와 실제출자자가 존재한다. 과거 판례는 실제출자자를 주식인수인으로 보고 있었는데 최근 판례에 의하면 타인의 승낙을 얻어 타인 명의로 주식을 인수하기로 약정한 경우 그 계약의 내용에 따라 명의자 또는 실제출자자가 주식인수인이 될 수 있지만 원칙적으로 명의자를 주식인수인으로 보아야 한다고 판시한다.

비록 전원합의체 판결이 아니라고 하더라도 새로운 대법원의 태도는 기존의 태도와 완전히 달라져 있다. 판례의 취지는 단체법적 법률관계를 형식적이고 획일적인 기준으로 처리하는 것이 관련된 사무처리의 효울성과 법적 안정성을 도모하기 위한 것이다.

그런데 일반인들은 대법원의 판단의 이유를 정확하게 이해할 수 없기 때문에 단지 당황스럽기만 할 뿐이다. 실질과 형식의 차이로 발생하는 법률문제는 법인격 남용과 관련된 문제에도 등장한다. 주식회사의 경우 주주는 유한 책임을 지지만 주주가 배후자이고 특정 법률관계에서 법인격이 형해화되었거나 남용된 사정이 있는 경우 일시적 잠정적으로 법인격이 부인되어서 배후자가 책임을 지는 경우가 있다.

이 경우도 형식적으로만 본다면 주주는 그가 가진 주식의 인수가액의 한도로만 책임져야 하지만 실질적으로 해당 법률관계와 관련된 모든 책임을 지게 된다. 이러한 면도 일반인들은 잘 알 수가 없다.

법무법인 혜안 형사전문변호사가 제공한 자료에 의하면 1인회사와 관련된 논의는 이와 달리 전개될 수도 있다고 한다.

즉 1인회사와 관련하여 횡령죄 배임죄 성립 논의는 위에서 서술한 논리와는 다른 논리가 적용되기 때문에 일반인들은 혼란에 빠질 수도 있다. 1인회사란 주식이나 지분의 전부가 1인 소유로 귀속되는 회사를 말한다.

형식적으로는 회사와 주주가 구분되지만 주주가 모든 것을 결정하기 때문에 실질적으로 보면 주주가 회사이고 회사가 주주가 된다. 이런 논리대로라면 1인 주주가 회사의 재산을 횡령하거나 회사의 이익을 개인적으로 이용하더라도 자신의 재산을 가져간 것이고 자신의 이익을 위한 것이므로 횡령죄도 배임죄도 성립하지 않는 것이 옳다.

그런데 우리 대법원은 횡령죄 배임죄 성립과 관련해서는 1인 주주와 회사가 법인격이 별개라는 이유로 횡령죄 배임죄의 성립을 인정하고 있다.

물론 형사와 민사는 다른 기준이 적용될 수도 있기 때문에 법에 정통한 사람들은 쉽게 수긍할 수 있지만 일반인의 입장에서는 도대체 받아들일 수 없다.

그러나 받아들일 수 없다고 하더라도 대법원이 이러한 태도를 취하는 한 이에 반하여 행동하는 경우는 횡령죄와 배임죄로 처벌될 수밖에 없다. 특히나 횡령죄나 배임죄의 성립과 관련된 논의는 매우 복잡한 면이 있기 때문에 관련 사건들을 전문적으로 다뤄보지 않은 법률전문가들 마저 혼란스러울 수 있는 부분이 있다.

실질과 형식, 배임죄와 횡령죄 등 같은 듯하면서 다른 것들에 대해서 혜안을 가지고 판단하면서 이것이 법적으로 문제되었을 때 자신의 혜안이 얼마나 정확한지 한 번 판단해봐야 할 때가 도래한 것 같다.