경업금지의무는 본래 사용자와 경업관계에 있는 기업에 취직하거나 경업관계에 있는 사업을 개업하거나 하지 않는 의무를 의미한다. 대한민국에서 현행법상 이사 등(상법 제397조)을 제외하고 일반 근로자에 대해서 경업금지의무를 부과하는 규정은 존재하지 않으므로, 퇴직근로자에게 경업금지의무를 인정하기 위해서는 계약상의 특별한 근거 즉, ‘경업금지약정’이 필요하다.

따라서 사용자와 근로자 사이에 ‘경업금지약정’이 존재하는 경우 원칙적으로 퇴직근로자에게 계약상 경업금지의무가 인정된다. 다만, 이에 관하여 대법원은 “사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 한다.

이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간ㆍ지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 ‘보호 할 가치 있는 사용자의 이익’이라 함은「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다.” 라고 판시하였다(대법원 2010. 3. 11 선고 2009다82244 판결).

하급심 법원 또한 “경업금지약정의 합리적인 범위는 사용자의 정당한 이익, 피용자의 불이익, 사회적 이익의 3자의 관점을 종합적으로 고려해서 판단해야 하며 특히 경업금지의무는 근로자의 직업 활동의 자유를 직접적으로 제한하므로 퇴직 후 근로자가 직업선택 자유 제한으로 인한 손해를 보전하기 위해 충분한 반대급부가 필요하다.”라고 판시함으로써 경업금지약정에 일정한 제한하고 있다.

결국, 사용자가 퇴직한 근로자에게 경업금지청구를 하기 위해서는, 경업금지약정을 체결하였을 것, 해당 경업금지약정이 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간ㆍ지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하였을 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않을 것, 퇴직한 근로자에 대한 충분한 반대급부가 제공되었을 것 등을 필요로 한다.