법률상 배우자와 부정행위를 한 사람을 상간자라고 하며, 이는 현행법상 형사처벌은 받지 않으나 민사상 손해배상 청구는 가능하다.
그 이유는 법원에서 배우자의 부정행위, 즉 불륜을 정조의무 위반의 불법행위이며 이에 가담한 상간자 역시, 공동 불법행위자로서 손해배상의 의무가 있다고 판단하기 때문인데, 배우자의 부정행위는 이혼의 명백한 유책 사유인 만큼, 이로 인해 피해 받은 상대 배우자는 상간남 또는 상간녀를 대상으로 손해배상 청구를 할 수 있는 것이다.
다만, 이 ‘상간자 위자료 청구소송’(이하 상간소송이라 칭함)은 반드시 두 가지 요건을 충족해야 하는데, 첫번째는 배우자와 상간자가 외도했다는 객관적인 증거가 있어야 한다는 것과 두번째는 상간자가 배우자의 혼인상태를 알면서도 외도한 경우여야 한다는 것이다.
그렇기 때문에 상간 소송을 준비할 시에는 무엇보다 이를 입증할 수 있는 증거 확보가 중요하다. 형사소송에서 입증 책임은 검사에게 있지만, 이는 민사소송이기 때문에 입증 책임 또한 소송을 제기하는 원고측에 있다. 즉, 위자료를 청구하는 입장에 있는 본인이 직접 유효 증거를 확보해 이를 입증해야 하는 것이다.
이를 입증할 수 있는 유효 증거로는 주고받은 문자나 CCTV, 사진, 동영상, 카드 결제 내역, 차량 운행 기록, 영수증, 차량 블랙박스 영상 등이 있는데, 이 중에는 배우자의 동의 없이 혹은 소송을 통해 확인할 수 있는 증거도 있으나, 혹여 불법으로 증거를 수집할 경우에는 오히려 본인에게 불리하게 작용할 수 있으므로 반드시 합법적인 방법으로 해야 한다.
예를 들어, 도청장치나 흥신소 등을 통해 증거를 수집하는 경우가 있는데, 이렇게 수집된 증거는 불법 증거수집으로 처벌 대상이 될 수 있으며, 상간자에게 이 증거들을 빌미로 협박하거나 합의금을 요구하는 경우 또한, 협박죄나 공갈죄로 형사상 문제를 초래해 오히려 상대방으로부터 역고소를 당할 수 있으니 매우 조심할 필요가 있다.
그러나 비전문가가 합법적인 방법으로 본인에게 유리한 실효 증거를 수집하고 소송 전략을 수립하는 것은 현실적으로 쉽지 않은 일이다. 이혼전문 변호사와 함께 사실조회를 진행할 경우, CCTV나 블랙박스 영상 등 일정 기간이 지나면 삭제되는 자료들도 증거보전 신청을 통해 소송 전부터 미리 확보할 수 있어 여러 면에서 유리하니, 확실한 증거자료를 마련하기 위해서는 전문 변호사의 도움을 받는 것이 현명한 방법이다.
위자료 산정 역시, 통상 1천만원에서 5천만원 선으로 법원에서 혼인 기간이나 불륜의 정도, 상간자의 반성 여부 등을 종합적으로 고려해 책정하게 되는데, 명백한 유효 증거로 부정 관계를 입증해야만 원하는 수준의 손해배상을 받아낼 수 있기 때문에 증거수집부터 위자료 책정까지 상간 소송을 체계적으로 대응할 수 있는 전문 변호사의 도움을 받는 것이 필수적이라 할 수 있는 것이다.
상간 소송 시, 이혼 여부에 따라서도 대응 전략이 달라져야 할 필요가 있는데, 경제적인 이유나 자녀 양육 문제로 당장 이혼이 어려운 경우에는, 이혼은 하지 않은 채 상간자에게만 위자료청구 소송을 제기할 수도 있지만, 반대로 이혼을 결정한 경우에는 이혼소송과 위자료청구 소송, 재산분할 소송까지 함께 진행하게 된다.
여기서 한 가지 더 유념해야 할 사항은, 이혼 소송에 앞서 ‘이번에는 그냥 용서해주자 혹은 우선 혼인을 유지하고 나중에 한꺼번에 소송하자’라고 생각할 수 있으나, 부정행위(불륜)에 대해 다른 일방이 사전동의나 사후 용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유 있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼조차 청구할 수 없는 경우가 있다. 따라서, 상대방의 부정행위가 있을 경우 이를 참거나 용서하기보다는 우선은 소송을 적극적으로 진행하는 것이 바람직할 수 있으며, 반드시 이 부분까지 전문 변호사의 조언을 구하는 것이 좋겠다.
법무법인 에이앤랩의 박현식 이혼전문 변호사는 "상간 소송의 경우, 감정적으로 고통받고 괴로워만 하고 있는 것은 결코 현실적인 해결책이 될 수 없는 만큼 이혼전문변호사와 함께 이성적으로 소송을 준비해야 한다"라며 "면밀하고 법리적인 분석하에 부정 관계를 입증할 수 있는 확실한 증거를 모아야 한다"라고 말했다.
